为开设赌场的人员提供服务器托管的行为该如何定性？

根据中国《刑法》第302条的第二款的规定，开设赌场的人，涉嫌的罪名是开设赌场罪，那么那些本身既不是赌场老板不是赌场代理，也没有在赌场上班，也没有帮忙开发菠菜网站的人，又是依据什么被认定为涉嫌开设赌场罪的呢？

事实上，除了直接参与开设赌场的行为人被认定为开设赌场罪以外，围绕着开设赌场为其提供帮助行为的人的行为也可以在一定条件下认定为涉嫌开设赌场罪。

按照中国共同犯罪的理论，如果行为人“明知”他人从事违法犯罪活动而仍然为其提供帮助行为，则会将该帮助行为认定为与具体实施犯罪的人所涉嫌的罪名是同一个。具体到开设赌场罪的帮助行为，为开设赌场的行为人提供帮助的人的帮助行为会被认定同样涉嫌开设赌场罪。

依照《关于办理网络菠菜犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条的规定，“明知”是菠菜网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，其中就列举了具体的帮助行为，如提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输渠道、投放广告、发展会员、软件开发、技术开发等服务的行为均可以被认定为开设赌场罪的帮助行为，从而被认定为开设赌场罪的共同犯罪。

那么是否以上为开设赌场的人提供了以上行为就必然会被认定为涉嫌开设赌场罪呢？答案是：不一定。为什么呢？因为这个司法解释的规定同时要求了“明知+具体的行为”的条件，只有两个条件都满足的才能认定属于开设赌场罪的共同犯罪。

在这种情形下，如果主张自己“不明知”，岂不是就不构成犯罪了？

答案也是：不一定。

实务中，产生以上情形的原因在于“明知”的判断比较复杂，不是仅凭犯罪嫌疑人或被告人一句“不知道他在做开设赌场的事情”的话就能够得出“不明知”的结论的。当然，是否属于“明知”，也不是犯罪嫌疑人或被告人自己只要承认了“我知道他在搞开设赌场的事情”就直接认定涉嫌开设赌场罪。

由于开设赌场的帮助行为多种多样，以上列举的帮助行为大同小异，本文限于篇幅就仅以提供服务器托管的行为展开具体分析，其余帮助行为不再赘述。

一、实务中从哪些角度来判断犯罪嫌疑人/被告人是否属于开设赌场罪共同犯罪的“明知”

我们国家的证据审查和认定规则对于如何运用证据证明一个事实是有着明确要求的，其中要求：证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的，才能作为定案的根据。

具体到为开设赌场的行为人提供服务器托管的行为人的情形。应该从哪些角度审查判断是否属于“明知”呢？

第一，看行为人自己在侦查阶段笔录中如何供述的

如果行为人在侦查阶段的多次笔录中已经多次稳定的供述自己知道提供服务器托管服务的对象是在从事开设赌场的活动，那么多份笔录就属于不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的情形，此时再去主张“不明知”难度很大。

第二，看行为人是否还参与开设赌场活动的其他环节，如是否有与开设赌场行为密谋的行为，是否参与了网络赌场的建立、研发、经营运作、出租菠菜网站等一系列行为

如果行为人除了提供服务器给开设赌场人员使用以外，还参与了与开设赌场行为关系密切的行为，此时即使自己主张不知道他人在开设赌场，在案的多种类别的证据也会证实其供述的虚假性。

第三，看行为人收取的服务器托管费用是否与市场价相符合

判断这个的依据主要是是否按照市场行情订立托管或租赁合同，是否约定收取租赁、托管服务费、所收取的费用是否基本用于支付服务器代理费、托管费和硬件、宽带费用、人工、IP等日常运营成本。在实务中如果行为人不收取以上费用或者虽然收取以上费用，但是该费用标准明显高于市场价，或者在收取费用之外，还收取各种名义的开设赌场行为人所给予的奖励、分红，则该种情形下也无法认定属于“不明知”的情形。因为以上事实的存在使得在案证据无法共同指向同一待证事实即“不明知”。

二、实务中行为人只是知道他人可能在从事违法犯罪的事情，这种情形是否属于开设赌场罪共同犯罪中的明知

除了前文提及的一些判断是否明知的情形外，实务中往往会存在另外一种常见情形，服务器托管者，虽然不“明知”他人在实施开设赌场的活动，但是在对服务器的日常管理维护过程中也意识到服务器的运作有异常，可能在实施违法犯罪活动，只是简单提醒或不提醒后仍然提供服务器托管的服务。这种情形是否构成犯罪呢？答案是：构成，但是不构成开设赌场罪。

根据中国法律规定，这种情形属于明知他人在从事违法犯罪活动，但是不明知他人在从事开设赌场的活动的情形，显然还达不到《关于办理网络菠菜犯罪案件适用法律若干问题的意见》中规定的“明知”的要求。那么这种行为该如何认定？事实上，中国对于该种利用信息网络帮助他人犯罪的行为涉嫌的罪名是“帮助信息网络犯罪活动罪”。该规定属于《刑法》第二百八十七条之二的规定，其中明确了“明知”他人利用信息网络实施犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，即构成该罪。

实践中，（2016）粤51刑终154号《刑事判决书》就是针对上诉人主张自己不“明知”他人实施开设赌场行为仅知道他人在从事违法犯罪活动该如何认定的典型案例。该案例中就提及：“上诉人温某明知张某等人利用信息网络实施犯罪，仍为其提供服务器租赁、托管服务，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。原审判决认定上诉人温某犯开设赌场罪，定性不当，依法予以纠正。”

因此，虽然开设赌场罪要求“明知”，帮助信息网络犯罪活动罪也要求“明知”，但是在具体认定“明知”的内容时的差异会导致罪名的不同。

本文是广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心研究员车冲律师根据所办案件关于开设网络赌场案件辩护研究的思考与总结，以期对司法实务所有益处。